Il est courant, voir conseillé (….) en cas d’acquisition de fonds de commerce avec achat des murs de créer une société commerciale pour l’achat et l’exploitation du fonds et une SCI pour l’achat des murs.
Le but poursuivi est simple : en cas de procédure collective ouverte à l’égard de la société commerciale, l’immobilier est préservé.
Le conseil est pertinent si certains écueils sont évités. Car souvent dans ces montages, les associés de la société commerciale sont ceux de la SCI, l’adresse du siège social de l’une est celle de l’autre, le gérant de l’une est également le gérant de l’autre, et si un prêt est souscrit pour l’achat des murs par la SCI, situation fréquente, le loyer versé par la société commerciale à la SCI correspondant à l’euro près au montant des mensualités de remboursement du prêt.
Tous les éléments réunis pour voir planer le spectre du prononcé d’une confusion des patrimoines de la SCI et de la société commerciale en cas de procédure collective ouverte souvent à l’égard de cette dernière et ce telle que le permet l’article L. 621-2 al.2 du Code de commerce. Des deux patrimoines, celui de la société commerciale et celui de la SCI, une fusion est opérée pour n’en faire qu’un, et permettre de désintéresser par la vente des actifs immobiliers de la SCI les créanciers de la société commerciale. L’inverse du but poursuivi.
Certes, la confusion ne sera prononcée que si la fictivité de la société pour laquelle le patrimoine est recherché est démontrée.
Il n’existe pas de règles préétablies sur l’appréciation de cette fictivité. Elle dépend du rapprochement de différents éléments dont ceux déjà cités : Identité des dirigeants ou proches parents (épouse, fils, etc), identité de l’adresse des sièges sociaux ou locaux partagés, rapprochement du montant du loyer et du montant des échéances de remboursement de prêt pour la SCI ou dépenses en perspective de la SCI et de manière corrélative, prix ou augmentation anormaux du loyer, relations financières ou mouvements d'actifs sans contrepartie, mouvements de fonds inexpliqués, prise en charge par l'un des frais de l’autre, etc.. Plus de cases sont cochées, plus le risque est grand.
Un arrêt du 12 juillet 2017 nous le rappelle. Une SCI propriétaire des murs d’un hôtel et une société commerciale exploitante du fonds ont les mêmes associés. La SCI fait une acquisition immobilière et corrélativement, augmente le loyer de la société exploitante de 56 %, permettant ainsi de faire face aux nouvelles échéances du prêt. Les loyers sont réglés par la société commerciale en dépit de son état de paiement. Assez d’éléments pour les juges afin de retenir des relations financières anormales et prononcer une confusion des patrimoines.